發(fā)布時間：2013-08-12 09:59:35
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從2013年7月1日起，新修訂的《中華人民共和國勞動合同法》實施，重點對勞務(wù)派遣部分進行了修改。新修訂的勞動合同法明確提出，設(shè)立勞務(wù)派遣公司的準(zhǔn)入門檻提高，且必須取得行政許可。隨后《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》公布，并同時開始實施。
一、以“堵”代“管”的修法思維
2008年開始實施的《勞動合同法》因?qū)趧?wù)派遣的規(guī)定過于“原則”，不僅未將之前呈現(xiàn) “非正常繁榮”狀態(tài)的派遣用工有效規(guī)范管理，反而因為使用法律方式在全社會對這一用工模式給予了合法正名，促使了其“超常規(guī)發(fā)展”。2011年2月全國總工會發(fā)布了《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報告》，給出了全國6000多萬勞務(wù)派遣工的數(shù)據(jù)，引爆了全社會對勞務(wù)派遣的熱烈討論；至此，關(guān)于派遣用工模式所產(chǎn)生的各種弊端，及濫用派遣惡意侵害員工合法利益的眾多個案，使勞務(wù)派遣的社會名聲跌至了最低谷。
因此，自2011年起各地相繼出臺有關(guān)規(guī)制勞務(wù)派遣的地方性法規(guī)或規(guī)章，另有一些地方也開始制定相應(yīng)的草案。這些地方規(guī)定在“保護勞動者”的旗幟下，開始修改《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，增設(shè)具有行政許可性質(zhì)的相關(guān)制度幾乎成為這些地方規(guī)定的共同特點。這些規(guī)定在修改《勞動合同法》的同時，也開始大面積突破《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定。2012年6月26日，十一屆全國人大常委會第27次會議審議《勞動合同法》修正草案（以下簡稱《修法草案》），2012年12月28日《修法決定》公布。新法的公布由于幾乎照搬了各地擴大行政權(quán)的規(guī)定，等于對各地之前的立法突破給予了正面肯定。修改前的《勞動合同法》規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立”；《公司法》規(guī)定，“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司”，只有“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)”。對于設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，修改前的《勞動合同法》只要求注冊資本不得少于50萬元，而《修法草案》增至100萬，《修法決定》進一步增至200萬。
可見《修法決定》的立法者希望借助在勞務(wù)派遣機構(gòu)設(shè)立的根源上，通過設(shè)置“過濾”機制降低后期的“管理”難度。
二、執(zhí)法“稀缺”和違法“龐大”的現(xiàn)實矛盾
在我國出于現(xiàn)實的執(zhí)法資源稀缺的社會事實，特別是勞動保障法領(lǐng)域，我們向來立法嚴格但違法成本很低。通過修法，不斷提高的法律標(biāo)準(zhǔn)客觀上會使違法現(xiàn)象增加，通過行政執(zhí)法糾正時，執(zhí)法資源成本極高，當(dāng)這種政府資源不可能隨著違法現(xiàn)象同步增加時，違法會因得不到制止而變得成本更低，這種狀況更會反過來促使違法現(xiàn)象進一步增加。我國事實上已經(jīng)出現(xiàn)了極其稀缺的行政執(zhí)法資源與極其龐大的違法現(xiàn)象之間的矛盾，這種矛盾正使勞動監(jiān)察被動的變?yōu)橐环N“選擇性執(zhí)法”，也就是勞動監(jiān)察機構(gòu)面對勞動者的大量舉報、投訴有選擇的進行監(jiān)察。可見，如果勞動保障超過社會、經(jīng)濟發(fā)展的承受力，執(zhí)行難就成為一種現(xiàn)實，勞動者并不能從中受益。
只要執(zhí)法“稀缺”和違法“龐大”的現(xiàn)實矛盾難以解決，那么勞務(wù)派遣機構(gòu)已經(jīng)從市場上收獲的利益，即便出于最基本的社會生存體驗，也不會輕易將收獲的利益“吐”回去或者改變獲取利益的方式和途徑，筆者認為未來勞務(wù)派遣機構(gòu)依然會維持當(dāng)前狀況，只會進一步損害我國勞動法律本已脆弱的公信力和權(quán)威。
三、行政許可和注冊資金手段的弱約束
有資料證明，勞務(wù)派遣在國有企業(yè)中泛濫嚴重。這不僅僅是因為用工單位以國有企業(yè)為主體，還由于經(jīng)營規(guī)模性派遣業(yè)務(wù)的派遣機構(gòu)也以國有企業(yè)為主，前置行政許可措施及200萬注冊資金對這些“有背景”及“財大氣粗”的派遣機構(gòu)壓根起不到任何作用，也根本無助于治理勞務(wù)派遣領(lǐng)域的根本問題。
在國有、外資和民營這三種派遣機構(gòu)中，經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)規(guī)模最大的是國有背景的機構(gòu)。人力資源和社會保障部勞動關(guān)系司和勞動科學(xué)研究院2009年的研究報告顯示，國有及國有控股、事業(yè)單位性質(zhì)的派遣機構(gòu)無論從數(shù)量上還是從業(yè)務(wù)規(guī)模上，都占據(jù)著勞務(wù)派遣市場的絕大部分份額，主導(dǎo)著我國勞務(wù)派遣市場。這是因為，勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)在我國當(dāng)前還是處理事務(wù)性工作的活，國有背景派遣機構(gòu)在處理各種勞動爭議糾紛，及處理跟政府對接的事務(wù)性工作中占有天然的優(yōu)勢。列舉中國勞務(wù)派遣市場的巨頭，個個都是國有背景的機構(gòu)�！毒蜆I(yè)促進法》第35條明確規(guī)定，縣級以上人民政府應(yīng)設(shè)立公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)，為勞動者免費提供就業(yè)服務(wù)。目前，我國的公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)尚不夠完善，政府部門設(shè)立的營利性勞務(wù)派遣單位卻主導(dǎo)了勞務(wù)派遣市場，這顯然不符合成熟的市場經(jīng)濟國家的通行做法。
政府應(yīng)大力推進公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)建設(shè)，禁止或限制設(shè)立國有背景的勞務(wù)派遣單位，已設(shè)立的應(yīng)及時“脫鉤”；否則不僅會發(fā)生一邊當(dāng)裁判、一邊當(dāng)運動員的尷尬現(xiàn)象，更會發(fā)生勞務(wù)派遣機構(gòu)向同隸屬上一級國有控股公司下其他企業(yè)派遣員工的違法現(xiàn)象（《勞動合同法》第67條規(guī)定：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者）。
四、建立勞務(wù)派遣運營風(fēng)險保證金制度
克扣、拖欠被派遣員工工資，不繳、少繳社保，這是如今一些不規(guī)范勞務(wù)派遣中的亂象。自稱為“農(nóng)民工司令”的張全收領(lǐng)導(dǎo)下的勞務(wù)派遣公司，曾被爆出其所派遣的數(shù)萬勞務(wù)工中，絕大多數(shù)人公司都沒有為其購買社保。此外，其公司還涉嫌拖欠派遣員工工資。諸如此等亂象，單靠提高勞務(wù)派遣門檻是遠遠不夠的，建議實行勞務(wù)派遣保證金制度。
勞務(wù)派遣公司在開展業(yè)務(wù)之前，應(yīng)該繳納10萬至50萬的風(fēng)險保證金，具體額度可由勞務(wù)保障行政部門根據(jù)企業(yè)注冊資金、開辦業(yè)務(wù)的規(guī)模、風(fēng)險性等因素確定，勞務(wù)派遣企業(yè)發(fā)展壯大或風(fēng)險性提高的，可追加勞務(wù)派遣保證金。保證金規(guī)模不宜過低，最低應(yīng)在10萬元，否則難以起到作用。
保證金應(yīng)存入勞動和社會保障行政部門指定的銀行，實行專款專用，非法定事由和非法定程序，任何單位和個人不得提取或挪用。當(dāng)被派遣勞動者出現(xiàn)死亡、工傷、勞動報酬和社會保險等權(quán)益受到侵害時，經(jīng)勞動爭議仲裁裁決或法院判決后無執(zhí)行標(biāo)底時，勞動行政部門有權(quán)決定使用保證金對勞務(wù)派遣工予以先行賠償，以保障被派遣員工的利益。即使勞務(wù)派遣公司沒有發(fā)生類似的違法事件，保證金的存在也可以有效威懾企業(yè)不要逾越侵犯員工權(quán)益的紅線，從而為派遣員工系上又一根“安全繩”。
目前不少地方都已逐漸建立了保證金制度，一旦企業(yè)發(fā)生違規(guī)行為，該企業(yè)的勞務(wù)派遣工就可以第一時間維權(quán)，馬上獲得合法權(quán)益。筆者在此建議，保證金制度應(yīng)該在全國范圍通過國家立法方式進行推行。
五、應(yīng)設(shè)定部分行業(yè)和特定崗位派遣禁止
《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣的適用范圍只是做了原則性的規(guī)定（第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施），而這條規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，在實踐中標(biāo)準(zhǔn)很難把握，不宜操作。很多用工單位借著無明確規(guī)定的幌子，憑自己的意志隨意解釋崗位“三性”，導(dǎo)致勞務(wù)派遣用工范圍肆意擴大，滲透到各行各業(yè)。目前，我國勞務(wù)派遣存在的最重要的問題之一就是勞務(wù)派遣向常年性崗位、管理崗位甚至核心崗位發(fā)展，且從服務(wù)業(yè)向制造業(yè)、建筑業(yè)等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
有研究顯示，勞務(wù)派遣泛濫現(xiàn)象，“主要集中在公有制企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位”，“在石油、化工、電信、金融、銀行、航空、鐵路等系統(tǒng)最為嚴重，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣”。據(jù)上海市總工會的一次調(diào)查顯示，58%的被派遣勞動者認為自己的崗位是固定性的，17%的勞務(wù)工認為自己的崗位是長期性的；認為自己崗位是臨時性、輔助性和替代性的分別只有18.5%、13.6%和4.1%.
縱觀世界各國對于勞務(wù)派遣的立法，很多國家都明確規(guī)定了禁止使用勞務(wù)派遣用工的行業(yè)或崗位。比如，日本在修訂后的《勞動者派遣法》中規(guī)定海港運輸業(yè)、建筑業(yè)、警備業(yè)務(wù)不得使用派遣；荷蘭規(guī)定遠洋漁業(yè)、建筑業(yè)與貨流行業(yè)不得使用派遣；德國則規(guī)定建筑業(yè)不得使用派遣；在臺灣《勞動派遣法》草案中，則提出生命安全、對公共利益攸關(guān)的行業(yè)不得派遣，如飛行、航海、公共運輸、采礦以及其他危險行業(yè)。
國際勞工組織（ILO）在1997年通過的《私營就業(yè)機構(gòu)公約》（第181號公約）中，規(guī)定勞務(wù)派遣組織的業(yè)務(wù)范圍通常應(yīng)限制在最能發(fā)揮其促進就業(yè)功能的領(lǐng)域，而且不能對社會公共利益、公共秩序以及勞動者的權(quán)益造成不合理的傷害。公約規(guī)定，在特定條件下，可以禁止勞務(wù)派遣組織在某些勞動者類型中或者某些經(jīng)濟領(lǐng)域中開展經(jīng)營。從該公約的內(nèi)容來看，對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)做出限制也是國際認可的標(biāo)準(zhǔn)。
勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式，并不適合所有行業(yè)、所有職業(yè)，比如采礦業(yè)、公共運輸業(yè)等。因為基于行業(yè)或崗位的特殊性，有的存在較高職業(yè)風(fēng)險，有的涉及公共安全，如果允許這些行業(yè)或崗位使用勞務(wù)派遣，不僅會沖擊正常的勞動關(guān)系，而且會損害社會公共利益。因此，我國應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，對勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍有所限制，高危險性和對公共利益密切相關(guān)的行業(yè)不得使用勞務(wù)派遣。
具體到行業(yè)和職業(yè)上，筆者呼吁應(yīng)禁止政府、事業(yè)單位和公共運輸業(yè)（航空、航海和交通）使用派遣，禁止醫(yī)院醫(yī)療崗位和學(xué)校教育崗位使用派遣。
六、限定向同一用工單位派遣的時間期限
《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這一規(guī)定的目的是為了防止用人單位以被派遣勞動者來代替正式職工，危害到職業(yè)的穩(wěn)定性。從我國勞務(wù)派遣的實際情況來看，由于勞資地位極不平衡，被派遣員工通常都不是自己先到派遣公司登記后再被派遣到用工單位，而是已經(jīng)在用工單位工作很長時間后被強制要求與派遣公司簽訂派遣合同；或者直接到用工單位應(yīng)聘后，被要求與派遣公司簽訂合同。很少有勞動者是自己選擇勞務(wù)派遣這種方式的。從這個角度講，中國的勞務(wù)派遣顯然存在被濫用的情形。為了矯正這種行為，可以在派遣期限上加以規(guī)范。
在國外，韓國規(guī)定，要派企業(yè)對使用達2年的派遣工人有雇傭的義務(wù)；日本《勞工派遣法》第42條第二款規(guī)定，用工單位連續(xù)使用派遣勞工超過1年，便負有“立即雇傭之努力義務(wù)”；法國規(guī)定，被派勞動者的合同到期后，受派企業(yè)可以錄用他們?yōu)樽约旱膯T工，其工齡從錄用前的三個月開始起算，并且可以免除試用期。如果受派企業(yè)在合同到期后繼續(xù)使用被派勞動者而不訂立勞動合同，那么其勞動關(guān)系視為無固定期限勞動合同�？梢钥吹�，規(guī)范派遣適用期限、派遣轉(zhuǎn)雇傭的規(guī)則，在國際上也是通行的做法。
我國《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。設(shè)定勞務(wù)派遣適用期限時，可以與上述規(guī)定相對應(yīng)，勞動者被派遣到用工單位工作滿二年，用工單位繼續(xù)使用該勞動者的，用工單位應(yīng)直接與勞動者訂立勞動合同，雙方改為直接雇傭關(guān)系。